隨著經濟快速發展，社會分工日趨細化，勞務派遣成為一種較為普遍的經營模式。同時，建筑項目的多元化、規模化也使建筑勞務分包成為經常性的工程分包形式。這兩種經營行為存在一定的共性特征，但在營業稅處理上卻有著截然不同的結果，在基層征收管理中，如何準確區分勞務派遣與建筑業勞務分包，對營業稅征管具有重要意義。
一、勞務派遣及營業稅稅務處理
（一）概念及界定
勞務派遣企業是指經工商行政管理、勞動保障部門或人事部門批準，依照公司法有關規定審理，根據用工單位的需要，在中華人民共和國境內招聘、錄用員工后，將員工派往用工單位從事階段性工作并獲取相應服務收入的勞務公司。勞務派遣企業的運作模式必須符合以下三個條件：
一是勞務派遣企業依法與被派遣勞動者簽訂勞動合同、建立勞動關系、被派遣勞動者按勞動合同到用工單位服務。
二是勞務派遣企業依法與接受派遣勞動者的用工單位簽訂勞務派遣協議，用工單位和被派遣勞動者之間沒有勞動雇傭關系。
三是勞務派遣企業按規定未被派遣勞動者辦理社會保險和住房公積金并支付被派遣勞動者的工資和其他福利。
具體理解是可以依據《中華人民共和國勞動合同法》第五十七條規定經營勞務派遣業務應當具備下列條件：注冊資本不得少于人民幣二百萬元;有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施;有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度;法律、行政法規規定的其他條件。“經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可;經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。”第六十六條規定：勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。
（二）營業稅政策規定
對勞務派遣依據《營業稅暫行條例》及其實施細則規定按照“服務業”征收營業稅。并依據《財政部國家稅務總局關于營業稅若干政策問題的通知》（財稅[2003]16號）第三條第十二項規定勞務公司接受用工單位的委托，為其安排勞動力，凡用工單位將其應支付給勞動力的工資和為勞動力上交的社會保險（包括養老保險金、醫療保險、失業保險、工傷保險等，下同）以及住房公積金統一交給勞務公司代為發放或辦理的，以勞務公司從用工單位收取的全部價款減去代收轉付給勞動力的工資和為勞動力辦理社會保險及住房公積金后的余額為營業額。以工資表﹝現金發放工資的必須提供員工簽字的工資表；通過銀行發放工資的，須提供銀行進賬單(回單)）、社會保險費繳納憑證及其他合法有效憑證作為扣除憑證。
二、建筑業勞務分包及其營業稅政策規范
（一）建筑法相關規范及界定
承包方具有建筑業資質。《中華人民共和國建筑法》第二十六條規定：承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。第二十九條規定：建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。
在資質的規范上《建筑法》第十二條規定：從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，應當具備下列條件：（1）有符合國家規定的注冊資本；（2）有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員；（3）有從事相關建筑活動所應有的技術裝備；（4）法律、行政法規規定的其他條件。第十四條規定從事建筑活動的專業技術人員，應當依法取得相應的執業資格證書，并在執業資格證書許可的范圍內從事建筑活動。
簽訂建筑工程合同。發包方與承包方必須簽訂建筑工程分包合同。《建筑法》第十五條規定：建筑工程的發包單位與承包單位應當依法訂立書面合同，明確雙方的權利和義務。發包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務。不按照合同約定履行義務的，依法承擔違約責任。
（二）營業稅政策規定
對符合《建筑法》的建筑業勞務分包工程在營業稅處理上，依據《國家稅務總局關于勞務承包行為征收營業稅問題的批復》（國稅函[2006]493號）規定：建筑安裝企業將其承包的某一工程項目的純勞務部分分包給若干個施工企業，由該建筑安裝企業提供施工技術、施工材料并負責工程質量監督，施工勞務由施工企業的職工提供，施工企業按照其提供的工程量與該建筑安裝企業統一結算價款。按照現行營業稅的有關規定，施工企業提供的施工勞務屬于提供建筑業應稅勞務，因此，對其取得的收入應按照“建筑業”稅目征收營業稅。
因此在建筑業勞務分包和勞務派遣區分上主要從企業資質、合同約定、經濟活動實質內容等方面予以判斷。 |
