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編者按：民營經(jīng)濟是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的重要成果，是建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟體系的重要主體。2018年11月1日，習(xí)總書記“在民營企業(yè)座談會上的講話”上強調(diào)要保護民營企業(yè)家人身和財產(chǎn)安全。隨后最高檢、最高院先后公布多起依法保護民營企業(yè)家人身財產(chǎn)安全典型案例，最高法強調(diào)“清理司法解釋，對涉及民營企業(yè)的不平等規(guī)定一律予以廢止”，努力讓企業(yè)家卸下思想包袱，輕裝前進，更好的推動社會主義市場經(jīng)濟的均衡發(fā)展。近日，張軍檢察長在北京大學(xué)作“中國特色社會主義司法制度的優(yōu)越性”專題講座時，對民營企業(yè)保護提供司法保障問題發(fā)表了精彩解答“對民營企業(yè)，可捕可不捕的不捕、可訴可不訴的不訴、可判實刑可判緩刑的判個緩刑”。無論是中央亦或是兩高，均強調(diào)保護民營企業(yè)家正當合法權(quán)益，在案件的辦理過程中，司法機關(guān)應(yīng)堅持中央及兩高的精神理念，對民營企業(yè)刑事案件被告人持“寬容”態(tài)度。
一、最高檢檢察長張軍就民營企業(yè)保護提供司法保障問題予以解答
2019年10月18日，張軍檢察長在北京大學(xué)作“中國特色社會主義司法制度的優(yōu)越性”專題講座時，對民營企業(yè)保護提供司法保障的問題予以精彩解答。專題講座上有同學(xué)問到，“法院、檢察院強調(diào)服務(wù)大局，這會不會在司法實務(wù)中影響到司法公正？”張軍檢察長答道：“為大局服務(wù)、為人民司法是我們對司法人員的政治和業(yè)務(wù)的要求。我們的大局就是國家發(fā)展、社會的進步和人民群眾的根本利益。比方說民營企業(yè)，在當前形勢下，國際經(jīng)濟下行壓力下，有經(jīng)濟上的違法犯罪，是一樣的，該捕就捕該訴就訴，該判實刑就判實刑。還是有個司法政策作個調(diào)節(jié)，可捕可不捕的，不捕。可訴可不訴的，不訴，可判實刑可判緩刑的，判個緩刑好不好啊？我們認為是非常需要。因為民營企業(yè)把它捕了把它訴了，這個企業(yè)馬上就會垮臺，幾十個人幾百個人的就業(yè)就沒了。”張軍檢察長表示，今年1月，最高檢從全國各地檢察機關(guān)辦理的案件中，精選出4個涉及民營企業(yè)的典型案例公開發(fā)布，指導(dǎo)各級檢察機關(guān)參照適用。其中一點很明確，可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴，目的是讓違法但犯罪情節(jié)較輕的企業(yè)不致于因為“老板”被訴而徹底垮掉。
7月20日，“大檢察官研討班”在成都召開，最高人民檢察院檢察長張軍表示，對于涉民營企業(yè)家的羈押案件，要堅持每案必審，堅決糾正超期羈押或久押不決。張軍在會上透露，近日最高檢部署了為期10個月的涉民營企業(yè)案件立案監(jiān)督和羈押必要性審查專項活動，對專項活動和辦案中發(fā)現(xiàn)以刑事手段插手民營經(jīng)濟糾紛的案件，要堅決糾正；對于涉民營企業(yè)家的羈押案件，要堅持每案必審，堅決糾正超期羈押或久押不決，以更為良好的司法環(huán)境，促進民營企業(yè)家依法經(jīng)營、放手發(fā)展。
二、對涉案民營企業(yè)家可以不批準逮捕、不起訴以及緩刑的情形
為了涉案的民營企業(yè)被告人能更好的適用不批準逮捕、不起訴以及緩刑的條件，保護自身的正當合法權(quán)益，根據(jù)刑法及最高檢相關(guān)會議精神，將可以不批準逮捕、不起訴以及緩刑的情形列舉如下：
（一）關(guān)于可以不批準逮捕的情形
在2018年11月6日召開的最高人民檢察院黨組會上，最高檢黨組書記、檢察長張軍強調(diào)，習(xí)近平總書記在京主持召開民營企業(yè)座談會時明確強調(diào)“三個沒有變”關(guān)鍵在落實，各級檢察機關(guān)要充分發(fā)揮檢察職能作用，著力為民營經(jīng)濟發(fā)展貢獻檢察力量。最高檢強調(diào)，檢察機關(guān)辦理涉民營企業(yè)案件，要嚴格審查是否符合法律規(guī)定的逮捕條件，防止“構(gòu)罪即捕”“一捕了之”。以下情形依法不批準逮捕：1、對不符合逮捕條件，或者具有刑事訴訟法第十六條規(guī)定情形之一的民營企業(yè)經(jīng)營者，應(yīng)當依法不批準逮捕；
2、對有自首、立功表現(xiàn)，認罪態(tài)度好，沒有社會危險性的民營企業(yè)經(jīng)營者，一般不批準逮捕；
3、對符合監(jiān)視居住條件，不羈押不致發(fā)生社會危險性的民營企業(yè)經(jīng)營者，可以不批準逮捕。
對已經(jīng)批準逮捕的民營企業(yè)經(jīng)營者，依法羈押必要性審查：1、對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當及時建議公安機關(guān)予以釋放或者變更強制措施；2、對已作出的批準逮捕決定發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，人民檢察院應(yīng)當撤銷原批準逮捕決定，送達公安機關(guān)執(zhí)行。
（二）關(guān)于可以不起訴的情形
此次會議上，最高檢還強調(diào)，辦理涉民營企業(yè)案件要堅決防止將經(jīng)濟糾紛當作犯罪處理，堅決防止將民事責任變?yōu)樾淌仑熑巍?
1、經(jīng)審查認定案件不構(gòu)成犯罪，包括涉案民營企業(yè)經(jīng)營者沒有犯罪事實，或者具有刑事訴訟法第十六條規(guī)定的情形之一，或者具有其他法律規(guī)定的免予追究刑事責任情形的，應(yīng)當作出不起訴決定。
2、經(jīng)審查認定案件構(gòu)成犯罪，但犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，可以作出不起訴決定，防止“入罪即訴”“一訴了之”。
3、經(jīng)審查認定案件事實不清、證據(jù)不足，經(jīng)過二次補充偵查仍然證據(jù)不足，不符合起訴條件，或者經(jīng)過一次退回補充偵查，仍然證據(jù)不足，不符合起訴條件且無再次退回補充偵查必要的，應(yīng)當作出不起訴決定，堅決防止“帶病起訴”。
4、經(jīng)審查認定案件符合刑事訴訟法第一百八十二條的規(guī)定，涉案民營企業(yè)經(jīng)營者自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經(jīng)最高人民檢察院核準，人民檢察院可以作出不起訴決定。
（三）關(guān)于可以判緩刑的情形
根據(jù)刑法第七十二條、第七十四條以及《刑法修正案（八）》第十一條的規(guī)定，適用緩刑必須符合以下條件：1、犯罪情節(jié)較輕。判斷犯罪情節(jié)輕重，以犯罪人是否應(yīng)當被判處拘役或者3年以下有期徒刑作為考察指標；
2、有悔罪表現(xiàn)。即犯罪后有悔恨自己罪行的表現(xiàn)，如犯罪后積極退贓，在羈押期間遵守監(jiān)管法規(guī)、坦白交代罪行，在審判過程中深挖犯罪的思想根源等等；
3、無再犯可能性。對被判處拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人，并不是都可以適用緩刑。適用緩刑的實質(zhì)條件是，暫不執(zhí)行所判刑罰，犯罪人也確實不致再危害社會；
4、宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，罪犯能夠很好地融人社會，重新開始社會生活。
三、最高檢“不捕、不訴、判緩”三原則對涉稅疑難刑事案件司法實踐的指導(dǎo)意義
（一）嚴格界定直接負責的主管人員和其他直接責任人員范圍，避免不當羈押
在一些民營企業(yè)虛開案件中，個別公安機關(guān)存在恣意擴大犯罪主體圈的做法，在未能查明犯罪事實的情況下不當?shù)貙ζ髽I(yè)的一般員工甚至是企業(yè)負責人的家庭成員采取羈押等強制措施。根據(jù)我國刑法規(guī)定，對構(gòu)成單位犯罪的虛開案件，司法機關(guān)應(yīng)當嚴格界定涉嫌犯罪的直接負責的主管人員和其他直接責任人員范圍，并遵循主客觀相一致的原則，杜絕不當、違法地擴大犯罪主體圈。虛開類案件涉嫌犯罪的主體一般包括單位、法定代表人、實際控制人、財務(wù)會計人員。直接負責的主管人員，是指在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般指實際控制人、法定代表人、財務(wù)總監(jiān)等。其他直接責任人員，是在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員，一般包括會計等具體經(jīng)辦人員。最高人民法院《關(guān)于印發(fā)<全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要>的通知》中強調(diào)，在單位犯罪中，對于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人，一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任。因此，該類型虛開案件中，應(yīng)嚴格界定追究刑事責任的人員范圍，對僅單純執(zhí)行職務(wù)且不具有共同犯意的一般職工或?qū)Σ粎⑴c涉案活動的企業(yè)負責人家庭成員不應(yīng)當納入實施強制措施的人員之列。
（二）對超期羈押、符合取保候?qū)彈l件的被告人應(yīng)依法變更強制措施
虛開類案件一般涉案企業(yè)較多且多跨省作案，又因包含涉稅專業(yè)問題等原因相較于其他刑事案件而言辦案周期更長，因此此類案件常會形成久拖不決的情形。企業(yè)的法定代表人、實際控制人等的長期羈押會直接影響到企業(yè)的經(jīng)營，甚至導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)，嚴重影響企業(yè)從業(yè)人員的生計問題。《刑事訴訟法》第六十五條規(guī)定，羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取取保候?qū)彽娜嗣穹ㄔ骸⑷嗣駲z察院和公安可以對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彙５诰攀邨l規(guī)定，“人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)對被采取強制措施法定期限屆滿的犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當予以釋放、解除取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住或者依法變更強制措施。”《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百三十四條第二款規(guī)定，案件不能在法律規(guī)定的期限內(nèi)審結(jié)的，人民法院應(yīng)當變更強制措施或者予以釋放。
另外，《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實加強產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》第七條規(guī)定，“在刑事審判中，對已被逮捕的被告人，符合取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住條件的，應(yīng)當變更強制措施。”因此，對于案件久拖不決導(dǎo)致被告人處于長期羈押狀態(tài)的，司法機關(guān)應(yīng)當依法予以變更強制措施。
（三）對未造成增值稅稅款損失的虛開類堅持罪刑法定、疑罪從無原則
最高院在《人民法院充分發(fā)揮審判職能作用保護產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益典型案例(第二批)》“張某強虛開增值稅專用發(fā)票案”中明確指出，不具有騙取國家稅款的目的、未造成國家稅款損失，其行為不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。這一指導(dǎo)意見實際上完善了虛開增值稅專用發(fā)票罪的構(gòu)成要件，明確增加了主觀目的要件和危害后果要件，是遵循罪責刑相適應(yīng)原則和刑罰謙抑原則的必然要求。該指導(dǎo)意見對于司法實踐中一些長久以來存有爭議的虛開發(fā)票行為是否成立本罪具有重要的指導(dǎo)意義，尤其是掛靠開票類案件、有貨代開類案件、空轉(zhuǎn)環(huán)開類案件、變名銷售類案件等。這些案件的核心特征是國家的增值稅稅款沒有造成實質(zhì)上的損失，且行為人的主觀目的并非騙抵國家的增值稅稅款。司法機關(guān)在處理上述幾類案件時應(yīng)當牢牢把握本罪“稅款損失”這一后果要件和案件中是否有稅款損失的事實，對主觀上無騙取增值稅稅款故意，客觀上未造成增值稅稅款損失的行為不以虛開犯罪評價。
以石化企業(yè)變票案件為例，對行業(yè)內(nèi)以“變名方式”造成消費稅損失而認定為虛開犯罪的案件應(yīng)依法予以糾正。造成消費稅損失的行為不是刑法第二百零五條的評價對象，刑法第二百零五條中“虛開的稅款”僅指增值稅稅款，不能因為涉案交易中存在消費稅損失就追究行為人虛開增值稅專用發(fā)票罪的刑事責任。綜合增值稅專用發(fā)票的功能、虛開增值稅專用發(fā)票罪入罪的背景以及立法目的可以看出虛開增值稅專用發(fā)票罪的立法目的在于懲治通過虛開增值稅專用發(fā)票抵扣增值稅稅款的行為，《刑法》第二百零五條所稱“抵扣稅款”、“虛開的稅款”中的“稅款”都是指增值稅，與消費稅并無關(guān)聯(lián)，至于造成消費稅稅款損失的行為，如果構(gòu)成逃稅罪則按該罪相關(guān)處理程序予以處理，不構(gòu)成犯罪的按照無罪處理，不宜認定行為人構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。因此，在司法審判實踐中，法院應(yīng)當充分認識虛開增值稅專用發(fā)票罪的處罰功能以及適用范圍，對石化行業(yè)以“變名方式”造成消費稅損失而認定為虛開犯罪的案件應(yīng)堅持罪刑法定、疑罪從無原則。
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