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| 檢查勞務派遣常設機構重在賬外取證 |
| 發布時間：2011/11/22 來源： 閱讀次數：992 |
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| 根據2010年9月20日（星期一）三位作者嚴軍、徐浩、徐云翔在中國稅務報的報道，江蘇省的蘇州工業園區國家稅務局開展了針對涉外酒店的非居民企業專項檢查。在檢查中稅務人員發現，某一家星級酒店有限公司于2002年注冊成立，注冊資本1000萬美金，主要從事綜合性旅游賓館及配套服務。 當地稅務人員經過實地檢查，發現該酒店的運營采用委托管理模式，酒店業主通過與某國際酒店管理集團簽署管理合同來約定雙方的權利、義務和責任，酒店的經營交由國際管理公司獨家監督和控制，酒店業主方定期向國際管理公司支付管理費（營業收入的2%+運營毛利的5%），管理費付至香港，管理合同期限20年。 該酒店在2008年每月計提并向香港支付管理費時，已經按30%核定利潤率申報代扣代繳了企業所得稅，表面上看酒店履行了代扣代繳義務，扣繳了非居民企業國際管理公司的所得稅。文章本身并未說明酒店所扣繳的企業所得稅的屬性。從一般意義上來理解，如果非居民企業國際酒店管理公司在中國的活動并未構成常設機構，則不需要扣繳相關勞務的企業所得稅，加之當時并沒有出臺國家稅務總局19號令（19號令是2009年3月1日才實施的的），也不存在國際酒店管理公司主動申報的問題。反之如果上述國際酒店管理公司在華已經構成常設機構，則需要承擔企業所得稅納稅義務。另外，國際酒店管理公司也可能會授權國內的酒店使用其品牌，也會涉及有關的企業所得稅問題。 稅務機關進一步檢查了企業管理合同和賬戶憑證發現，酒店有三名香港籍員工擔任酒店高管（總經理、營運總監、財務總監），負責酒店的經營決策和運營管理，這三名高管工資薪金都在酒店領取，而且酒店還負責這三位高管往來香港的機票費用。有關稅務人員對這些信息的反映是比較敏銳的，他們的嗅覺已經感覺其中可能存在常設機構的問題。稅務人員仔細查看了合同條款，條款約定“除管理公司決定某些重要酒店員工為管理公司外，所有酒店員工在任何時候均須作為業主的雇員”、“每月的例會總經理代表國際管理公司出席會議。在稅務機關看來，這是一個有關于重要員工的排他性條款。如果該條款得到落實，我們就有理由懷疑，這三名高管究竟代表誰？到底是酒店業主的雇員，還是國際酒店管理公司的雇員？ 進過稅務機關訪談，酒店的人事經理坦承外籍員工有《外國人就業許可證》，但與酒店業主方并沒有簽訂勞動合同，但是否與國際管理公司有勞動合同并不知情。隨即，國際管理公司華東地區稅務總監前來交涉，聲稱外籍員工是為酒店業主方服務，應屬于酒店的員工，不構成常設機構，也沒有納稅義務。 稅務人員核對了相關售付匯備案資料，發現實際對外支付金額大于合同約定計算的管理費金額，實際支付金額還包括了外籍高管在境外繳納的保險金，這是否意味著外籍高管的勞動從屬關系呢。稅務人員走訪了公安局進出入境處和社保勞動局以了解外籍員工的勞動關系情況，從企業備案資料看，外籍員工是受國際酒店管理公司派遣到國內酒店從事管理工作。同時，稅務機關請國際酒店管理公司集團自行舉證，說明外籍員工是否與集團總部簽有勞動合同，是否繳納境外勞動保險金等。在稅務機關強大的攻勢之下，企業最終承認這三名外籍高管確與國際酒店管理公司簽訂勞動合同，養老保險金也在境外繳納，存在著事實勞動關系。浪子認為，必須稱贊我們的稅務人員，積極主動地去搜集有關涉稅信息，特別是第三方信息，這需要消耗大量的人力物力，但是，如果稅務機關不能積極主動地去搜集這些信息，涉稅線索就會溜之大吉。 中國財稅浪子王駿從稅務報這篇報道的行文來推測，這家國際酒店管理公司應該來自荷蘭王國。因為報道專門提到了根據《中華人民共和國和荷蘭王國關于對所得避免雙重征稅和防止透漏稅的協定》第五條第三款的規定。浪子查閱了一下有關協定，這個條款是針對常設機構規定的補充，按照該款規定，締約國一方企業通過雇員或者雇用的其他人員，在締約國另一方為同一個項目或相關聯的項目提供的勞務，包括咨詢勞務，僅以在任何十二個月中連續或累計超過六個月的為限。簡單地說，如果荷蘭公司通過其雇傭人員在中國提供類似于酒店管理勞務，只要其在中國的任意12個月中連續或者累計超過6個月，即可構成在中國的常設機構，中國就有權對該等勞務課稅。中國與荷蘭的協定簽署的比較早，并沒有采用眼下流行的關于183天的規定，不過這絲毫不會妨礙稅務機關認定該國際酒店管理公司在中國設有常設機構，按照協定已構成常設機構，該酒店管理公司應當就其所設常設機構取得的來源于中國境內的所得，以及發生在中國境外但與其常設機構有實際聯系的所得，繳納企業所得稅。 由于該業務已經持續到2009年3月1日以后，根據稅務總局19號令第五條規定，非居民企業在中國境內承包工程作業或提供勞務的，應當自項目合同或協議（以下簡稱合同）簽訂之日起30日內，向項目所在地主管稅務機關辦理稅務登記手續。稅務機關責成該國際酒店管理公司辦理常設機構稅務登記，酒店支付派遣高管的工資薪金和報銷費用大約149萬元均應計入該常設機構所得征收企業所得稅，并按規定加征滯納金。這是中國財稅浪子第一次看到針對稅務機關要求非居民企業加征滯納金的要求。據傳說，中國的稅務機關對非居民企業的稅款抓的很嚴，但是一直對滯納金和罰款網開一面，不過，現在稅務機關已經敢于動真格的了。 這個案子也有令人遺憾的地方，就在于我國在當時尚缺乏完備的稅收協定解釋條款，對非居民企業通過派遣人員為境內企業提供服務在什么情況下可以構成常設機構缺乏完善的規定。不過現在這個遺憾已經被稅務總局國稅發[2010]75號文中新協定條文解釋的頒布所彌補。參考國稅發[2010]75號文的規定，三位高管的工作指揮權是在誰的手里，是國際酒店管理公司還是境內酒店（案例中應該歸屬于酒店管理公司）？三位高管的工作質量由誰來決定，誰來考核（案例中應該歸屬于酒店管理公司，而且三位高管的工作質量直接影響著國際酒店管理公司的收入）？三位高管的工資由誰來負擔（案例中為境內酒店支付）？國際酒店管理公司是否從境內酒店獲取利潤（案例中當然是獲取的）？這些條件只要滿足其一，就可以推定三位高管是為國際酒店管理公司工作的，即使其在實踐中和中國境內酒店簽訂了形式上的勞動合同，也不能排除其實質上是國際酒店管理公司的外派人員，因此有足夠的理由推測其構成常設機構。 |
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