《企業所得稅法實施條例》第七條第二款規定,提供勞務所得,按照勞務發生地確定來源于中國境內、境外的所得。
依據上述規定,對美國公司而言,在境外通過電話、電郵方式為境內企業提供咨詢服務為在境外提供勞務。其取得的咨詢所得為來源于境外的所得,該所得不屬于來源于境內的所得,不需要繳納企業所得稅。
對香港公司而言,香港公司為境內企業提供咨詢服務,屬于在境內提供勞務,取得的咨詢所得屬于來源于境內的所得。香港公司在中國境內未設立機構、場所的,或者雖設立機構、場所但取得的所得與其所設機構、場所沒有實際聯系的,應當就其來源于中國境內的所得繳納企業所得稅。
《內地和香港特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》第五條關于常設機構規定中的第三條第二項規定,一方企業直接或者通過雇員或者雇用的其它人員,在另一方為同一個項目或者相關聯的項目提供的勞務,包括咨詢勞務,僅以在任何十二個月中連續或累計超過六個月的為限。同時,《內地和香港特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排第二議定書》第三條規定,取消《安排》第五條第三款(二)項中“六個月”的規定,用“一百八十三天”代替。
《國家稅務總局關于外國企業在中國境內提供勞務活動常設機構判定及利潤歸屬問題的批復》(國稅函[2006]694號)第一條規定,稅收協定常設機構條款“締約國一方企業通過雇員或其他人員,在締約國另一方為同一項目或相關聯的項目提供勞務,包括咨詢勞務,僅以在任何十二個月中連續或累計超過六個月的為限”的規定,具體執行中是指,外國企業在中國境內未設立機構場所,僅派其雇員到中國境內為有關項目提供勞務,包括咨詢勞務,當這些雇員在中國境內實際工作時間在任何十二個月中連續或累計超過六個月時,則可判定該外國企業在中國境內構成常設機構。
根據上述規定,若香港公司派雇員為境內企業提供咨詢服務,雇員在境內實際工作時間在任何十二個月中連續或累計超過一百八十三天,香港公司可判定為在境內設立常設機構,香港公司取得咨詢所得應繳納企業所得稅。若雇員在境內實際工作時間在任何十二個月中連續或累計不超過一百八十三天,香港公司判定為在境內沒設常設機構,香港公司不需繳納企業所得稅。
《國家稅務總局關于印發〈非居民企業所得稅核定征收管理辦法〉的通知》(國稅發[2010]19號)第四條第(一)款規定,按收入總額核定應納稅所得額:適用于能夠正確核算收入或通過合理方法推定收入總額,但不能正確核算成本費用的非居民企業。計算公式如下:應納稅所得額=收入總額×經稅務機關核定的利潤率
第五條第一款從事承包工程作業、設計和咨詢勞務的,利潤率為15%-30%;
香港公司應納所得稅=咨詢收入×利潤率(15%~30%)×25%
具體的咨詢勞務利潤率請向當地主管稅務機關確定。
境內企業應根據《企業所得稅法》第三十八條規定,對非居民企業在中國境內取得工程作業和勞務所得應繳納的所得稅,稅務機關可以指定工程價款或者勞務費的支付人為扣繳義務人。同時,根據《非居民承包工程作業和提供勞務服務稅收管理暫行辦法》(國家稅務總局令第19號)的規定,代扣代繳香港公司的企業所得稅。